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独立董事制度的本土化
简介: 独立董事制度的实践起源于提高公司董事会有效性及独立性的内在要求。它在保护投资者利益、改善董事会结构、控制内部人控制、完善资本市场等方面发挥了重要的功效。但是,独立董事制度发挥作用也存在条件,并不是“一独就灵”。在由政府强制性推行的制度移植过程中,我国独立董事制度出现了异化。从制度变迁的角度来分析独立董事的起源与发展,更有利于研究其本土化问题。 

  一、公司治理与独立董事制度

  科斯认为,“建立企业有利可图的主要原因似乎是,利用价格机制是有成本的”。正因为“市场的运行是有成本的,通过形成一个组织,并允许某个权威(企业家)来支配资源,就能节约某些市场运行的成本”,因此,“交易费用的存在导致了企业的出现”。[1](P5,7,356)但支薪经理层(企业家)的出现导致了委托代理问题。亚当.斯密在《国富论》中指出,受雇管理企业的经理在工作时通常不会像业主那样尽心尽力。[2](P303)1932年伯利与米恩斯指出,作为代理人的经营者由于与委托人具有不同的效用函数,其机会主义行为(如偷懒和自利行为)将与所有者之间产生利益和角色冲突。[3](Jensen和Meckling(1976)以及Fama(1980)的研究表明,随着股权的分散,企业的价值出现了偏离所有者权益最大化目标的情况,而所有者亲自监督企业的动因却相应降低,由此产生代理成本和监督成本便成为一种必然。[4](P131-133)尤其在大型的公众公司中,投资者可能完全或基本不参与企业管理,加上信息严重的不对称和委托代理合同的不完全,经营者可能出现偷懒和自利行为,这一问题就显得尤为严重。[5](P131-133)另一方面,以La Porta、Lopez-de-Silanes、Shleifer和Lishny(简称LLSV)为代表的经济学家和法学家,通过将法律引入公司治理领域,以及把公司治理研究的注意力更多地转向新兴市场国家、转轨经济国家和欧洲大陆国家,发现现代公司中大小股东之间的利益冲突和代理问题也成为公司治理产生的根源之一。[6]
  解决公司中利益冲突和代理问题的机制存在二分法。其一是外部治理机制,即通过资本市场、公司控制权市场、经理市场、产品市场、法律规范等外部压力,迫使公司的经营者或大股东放弃一己私利,追求公司利益最大化。其二是内部治理机制,也就是通过建立内部分权制衡结构,形成有效的监督、激励和约束机制,以降低代理成本。但是,内部监控与外部监控并非截然对立,而是相互弥补、互相依存的系统关系。不同国家由于法律、经济、金融系统的差异而存在不同的公司治理模式。如英美等国,公司治理更多地依赖于市场机制和法律保护,而在日本和欧洲大陆,公司治理更多地依赖于机构投资者和银行的作用。
  在内部监控制度设计方面,以德国、日本为代表的大陆法系国家,监控的职能由监事会来行使,监事会拥有业务监督权和财务监督权,负责监督董事、经理的行为和公司财务的合法性、妥当性。而在美英等国家,上述职能则是由董事会中的独立董事来行使。独立董事是指那些从公司外面聘来的、与公司股东和管理层没有人事上、或情面上的关系(如亲友关系等)以及经济上的利害关系的非全职董事,他们不在上市公司内部任职且与公司不存在可能影响其独立判断的利害关系[7]。尽管监事会或独立董事形式上不同,两者都试图通过内部监控机制的设计来弥补公司外部监控机制的失灵,使公司董事、经理等经营管理人员能忠于公司,提高经营管理效率,实现股东最大利益。

  二、独立董事制度起源的经济学分析

  公司是以营利为目的的社团法人,它具有法人性、营利性、社团性三大特征。由于法人特征的存在,公司的所有权与控制权、经营权发生了分离,股东成为投资风险的承担者。为确保公司经营不偏离增进公司股东利益的航线,人们从古老的民主智慧和传统中发现了股东大会这一民主机制,并将其确定为公司的最高意思决定机构。由于股东人数众多,立法者创造了资本多数决原则和一股一票原则,将投资额较多的股东们的意志作为股东们的主导意见拟制为公司的意思。
  由于受时间、成本等限制,股东大会不可能频繁举行,因此,在法国大革命立宪思想的影响下,不少国家的公司法仿照政治上的立法(议会)、行政(政府)和司法(法院)三权分立的模式,设计了股份公司中的最高意思决定机构(股东大会)、业务执行机构(董事会)和监察机构(监事会),并规定了详细的董事、监事、经理制度。由于有了董事和经理这些经营专才,股东会决策就可以抓大放小,专注于重大基本事项(董监事的选举),股东大会依法所作决议对董事会和监事会产生约束力。
  (一)股东大会形式化、董事会失灵与内部人控制
  随着股票市场的发展,公司股东每天都在发生巨大的变化,由于中小股东存在“搭便车”心理,公司召开的股东大会基本上成为“形式化”。公司的实际控制人(控制股东的代表董事、内部其它董事及高层管理人员)可以利用股东大会的决策机制,把股东大会变成实现少数人意志的“形式化机器”,股东大会越来越只有象征性意义。从股东大会的召集到会议内容的确定,包括董事候选人的提名和通过,往往都是在经营者的操纵之下,股东大会对经营者的各种动议的审批仅仅只是履行一道手续而已。加之在实践中由于信息披露不及时及存在信息不对称现象,甚至存在经营者操纵信息以欺骗投资者的现象,更是让股东大会不可能发生作用。在实践中,由于公司的高层管理人员和内部董事能对董事的提名产生重大的影响,这就使得以公司高层管理人员为核心的利益集团可以长期地占据公司董事会的控制权,从而使董事会在确定公司目标及战略决策方面无所作为,也丧失了董事会监督经营者的固有职能。
  加之受管理跨度和宽度的影响,公司的权力分配形成了层级结构,因此,实践中公司董事会的决策权和执行权实际上是分离的,董事会并不介入公司具体业务的执行和管理,相反,董事会将管理权力委派(或授权)给经营者,经营者成了董事会权力的实际使用人。以至于有的学者提出了:“没有控制权的财产所有权与没有财产所有权的控制权乃是股份公司发展的逻辑归结”。[8](P396)针对实际董事会的运作情况(开会频度低、董事经常缺席会议、会议时间短、议程及议题被内部人控制等),有学者认为董事会已经非但不能对公司经营者进行有效地控制和监督,反而成为经营者的附庸,甚至成为经营者的“同道”或同谋,因此“董事会已经死了”,内部人控制已经成为现代公司中重要的特征之一。[9]P137-161)
  (二)独立董事制度的兴起
  面对股东大会、董事会的失灵和内部人控制的出现,由谁来监督内部人就成为日益迫切的问题。如上文所述,不同于大陆法系国家,英美公司法确立的单层治理结构(即公司机关中只有股东大会和董事会,没有监事会),解决监督代理问题(董事、高管人员滥用权利,侵犯公司和股东的权益)主要依靠股东大会和股东代表诉讼来挑战董事会的权威,但是,由于存在信息不对称、时滞、搭便车和诉讼成本等因素,监督的效果是有限的。为解决公司内部缺乏监督机制的问题,英美等国改革董事会,通过引入独立董事以提高董事会的独立性、批判性和有效性就成为当然的选择。希望作为“外部人”的独立董事对“内部人”形成了一种约束机制,一方面约束控股股东利用其控股地位做出不利于公司和其它中小股东的行为;另一方面通过强化董事会对公司管理人员的监督,以缓解由于所有权与控制权分离而产生的内部人控制和道德风险问题,以降低代理成本。
  (三)独立董事发挥作用了吗
  理论上,独立董事可以通过监督和提供专业性的建议及咨询来改善公司的经营管理,提高股东的权益。实践中人们也认为独立董事可以站在客观公正的立场,保护公司和投资者的利益,发挥对管理层的制衡作用。如Fama和Jensen(1983)认为,在董事会中引入独立董事,可以减少经营者通过控制董事会而合谋剥夺所有者财富,占用公司资源为自己谋取更多福利的可能性,从而防止管理层的机会主义行为。[10](P692,103)Brown和Maloney(1999)的研究表明,独立董事的存在可以有效地提高董事会的运作效率,鼓励所有者更加关注企业的经营,并降低代理成本。[11]在实证研究中,Rosenstein和Wyatt(1999,1990)对1981年到1985年间的统计研究表明,独立董事和公司的股票价格之间是显著正相关的,独立董事在董事会中的比例和公司的市场价值之间也呈现显著的正相关关系。Friday和Sirmans(1998)的实证也表明,当公司独立董事在董事会中的比例增加时,股东财富是增加的。[12](P31)
  事实上,以上的实证研究主要集中在独立董事制度最完善的美国,而实践已经表明,独立董事制度能否发挥作用是与所在国的公司体制、法律基础、社会文化背景相关的。因此,一些学者研究发现独立董事与公司业绩之间的相关性并不显著。Chen和Jaggi(2000)的研究表明,虽然在家族企业中引入独立董事可以提升管理层及董事会的监督,增强公司财务的透明度,但并不能使这类企业的财务披露质量与数量优于非家族企业。Mark和Li(2001)针对新加坡企业进行的研究则证明,管理层拥有更多的股份,或公司董事会规模相对较大,公司都倾向于在董事会中引入较少的独立董事;政府控股的企业或大股东地位显著的企业,也倾向于聘用较少的独立董事;另外,新加坡缺乏有效的外部并购市场,也导致董事会和独立董事在公司治理方面发挥的作用有限。[13](P64)由此可见,独立董事发挥作用是有条件的。

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