【摘要】
先定力是指法律行为在合法性尚未最终确定时被推定为有效[de]能力，它是法律行为主义调整方式所必需[de]程序规则。双方行为必须在双方当事人意思表示一致[de]情况下才能具有先定力，而单方行为只需有一方[de]意思表示即可生效。行政行为[de]公定力是指行政行为[de]效力范围及于全社会，而不限于当事人，它和行政行为[de]推定有效是两个不同法律范畴[de]概念。
行政行为[de]推定有效是行政法[de]一项重要规则。自叶必丰《论行政行为[de]公定力》一文发表以后，这一规则就被冠以公定力[de]名称，并几乎获得国内同行[de]一致采纳。但王名扬在此之前曾将行政处理[de]推定有效称为效力先定特权，[1]这种说法实际上是将推定有效作为先定力看待了。
就字面含义而言，将推定有效归纳为先定力比较准确，而用公定力来概括行政行为在终极合法性被确认之前如何获得效力[de]问题则有点莫名其妙。按叶必丰先生[de]说法，“行政行为[de]公定力，是指行政行为一经作出，即对任何人都具有被推定为合法、有效而予以尊重[de]法律效力。”[2]这个定义实际上至少包含两层意思：一是行政行为一经作出即被推定为有效；二是行政行为[de]效力及于所有人。
很显然，行政行为[de]生效规则与生效之后[de]效力内容应当是两个不同逻辑层面[de]问题。推定有效并不是行政行为[de]效力，而是规定行政行为如何获得效力[de]一种规则，所以行政行为[de]推定有效无疑应当是指效力[de]先定性。
一、推定有效与法律行为主义
行政行为如何才能生效[de]问题包括行政行为生效[de]原因和生效[de]条件两个因素。
（一）意思表示是法律行为生效[de]原因
法律行为是指直接以追求法律效果为目的[de]行为，这种以追求法律效果为目的[de]主观意思即是法学中常说[de]意思表示。虽然法律行为与意思表示经常同义使用，但一般而言意思表示只是法律行为[de]主观要件，完整[de]法律行为构成还需要有其他因素。
欲使意思表示发挥作用，须有法律对当事人意思自治[de]容认，但是法律一旦授权当事人以自己[de]意志设定法律关系，便在法律行为与法律效力之间创造了一种人为[de]因果关系，法律只是这种因果关系[de]原因，而不是法律效力本身[de]原因。自然因果关系由“上天”设定，而法律上[de]因果关系由立法者通过法律规范设定，因此法律并不是法律效力[de]原因，而只是因果关系[de]创造者。既然法律事实[de]原因力由法律所赋予，那么在研究法律效力产生原因[de]时候就不必再考虑法律规范，而只需考虑法律行为与法律效力之间[de]因果关系。法律规范在这里不再是讨论[de]对象，它正是讨论本身。
事实行为和事件以该法律事实[de]整体作为产生法律效果[de]原因，但“确认法律行为[de]效力，本质上是确认法律行为中意思表示内容[de]效力”。[3]单纯从经验[de]角度来看，这种观点不无道理；然而在理论上仅仅把意思表示作为效力产生[de]原因是不够严密[de]，正如犯罪行为用手来完成，但却不能把手视为犯罪人一样。意思表示[de]真正意义在于使法律行为能够成其为法律行为，从而具有产生法律效力[de]原因力，单就逻辑层面而言，才可以认为意思表示是法律效力产生[de]原因。
综上所述，法律行为是其所产生[de]法律效力[de]事实原因，意思表示是法律行为能够产生效力[de]逻辑原因，[4]而法律是所有这些因果关系[de]创造者。
（二）先定力是法律行为生效[de]条件
任何因果关系[de]发生都必须具备一些条件，意思表示[de]生效也不例外。意思表示与法律效力之间[de]因果关系由法律所创造，因果关系发生[de]条件自然也由法律规定，但这并不意味着合法性是法律行为生效[de]绝对前提，因为在现实生活中，无论立法者还是法律规范本身都无法自动检验这些条件是否已经达到。如果所有[de]法律行为都必须经过彻底[de]合法性审查之后才能发生效力，法律运作[de]成本极度高昂不说，也无法保证当事人[de]时间要求。
解决这一矛盾[de]办法是将法律行为[de]生效条件与其合法性暂时脱钩，意思表示只需具备一些可以由当事人来鉴别[de]外在条件，即推定其为有效，至于法律行为[de]合法性，只有在有关部门或当事人提出质疑时才由法院进行审查。推定“是根据概率理论，对事物之间[de]关系[de]一种技术处理。把事物之间发生概率较高[de]关系视为常规关系、必然关系”，同时又“允许当事人对这种人工[de]技术处理提供反证予以反驳”。[5]推定制度大节省了法律运作[de]成本。
生效条件与合法性[de]脱钩使法律行为获得一种先定效力，即在合法性尚未知[de]情况下先行宣布自己为合法[de]一种能力。推定有效属于程序性规则，因而先定力也只是程序性效力，它和意思表示所产生[de]实体效力有本质区别，简单来说，先定力是意思表示在生效之前所具有[de]效力。
意思表示在生效之前如何可以具有效力呢？这需要澄清意思表示和效力[de]两层不同含义。意思表示是指当事人追求法律效果[de]主观意图，从逻辑上来分析，意思表示首先须在事实上成立，然后法律才能将其作为意思表示来看待（这几乎是同意反复）。作为事实上[de]意思表示，虽然具有追求法律效果[de]目的，但并不能产生实体效力，因为意思表示产生法律效力[de]能力是法律赋予[de]；但它具事实意义[de]效力，即能够被法律视为意思表示[de]能力！这种能力正是先定力[de]事实基础。
（三）法律行为从成立时起即可具有先定力
意思表示所具有[de]事实效力在被法律认可以后，就转化为行政行为[de]先定力，这是一种程序法上[de]效力，它所体现[de]推定有效规则是法律行为主义调整方式有效运转[de]前提。通常认为法律行为[de]生效不象事实行为那样需要事实构成，这仅仅是指实体效力而言；意思表示欲产生程序效力必须具备一定事实要件，如行为人已经成年、意思表达清楚等等，有些意思表示还需要行为人具有特定身份。
意思表示所具有[de]事实效力首先是一种不依赖于法律而存在[de]自然属性，但先定力并非就是纯粹[de]自然效力，它仍然是法律设定[de]产物。意思表示[de]事实效力从法律行为成立时即已具备，然而这种事实属性是否真正产生被法律认可[6][de]事实效果，并不具有必然性——客观事实对人[de]意志[de]作用总会受人[de]态度影响，否则便没有自由因果律可言了——而是取决于法律规范[de]选择，通过这一选择，事实效力就转化为法律上[de]程序效力。
法律对先定力[de]认可与对实体效力[de]赋予基于完全不同[de]前提，否则同样会存在不经最终合法性确认便不能生效[de]问题。实体效力来源于意思表示[de]内容，而先定力却来源于意思表示[de]成立，当然还可以附加一些简单[de]合法性标准。无论是意思表示[de]成立还是附加[de]合法性条件，都必须具备自明性[de]特征：能够为一般大众明白无误地辨认，无须依赖于职业法官[de]鉴别。
二、行政行为先定力之特征
先定力是法律行为在生效之前所具有[de]“效力”，可以称其为前效力。比如行政决定与民事合同都可能附有指定生效日期[de]条款，指定日期来临之前法律行为尚未生效，但是指定生效日期[de]条款必须在此之前已经产生（程序）效力，这种效力即来自先定力。
先定力[de]存在使法律行为在合法性尚未知[de]情况下即可生效。
（一）单方先定力与双方先定力
通常所说[de]单方行为并非是指只有一个行为主体，而是指只有一方当事人[de]意思表示能够产生先定力和最终法律效力。对于行政行为而言尤其如此，大部分行政决定都需要私方当事人[de]参与，之所以仍然被称之为单方行为，是因为行政决定[de]生效只需行政主体[de]单方意思表示即可，虽然私方当事人[de]是否参与可能会影响行政行为[de]最终合法性。
双方行为不仅需要双方当事人参与，还必须有双方意思表示[de]一致，仅凭单方意思表示无从产生先定力，当然也不存在生效[de]问题。有些学者把行政行为[de]单方性和先定力混为一谈，[7]有些则想当然地否认了合同等民事行为可以推定有效。[8]事实上所有法律行为都可因推定而生效，区别在于双方行为和单方行为产生先定力[de]条件不同：前者需要双方意思表示[de]一致，后者仅有一方意思表示即可。否认双方行为[de]先定力，等于是把法院[de]判决作为合同生效[de]必需条件，这样私法所标榜[de]意思自治便荡然无存了。
（二）行政行为先定力之单方性
除行政合同外，行政行为基本上都是以单方意思表示产生先定力[de]，然而应申请行政行为和依职权行政行为[de]情况稍有不同。
单从行为[de]成立来看，应申请行政行为与合同一样都需要有双方当事人[de]意思表示，但在生效[de]方式上两者有原则区别。在合同中，一方意思表示[de]成立并不依赖于另一方，但合同先定力[de]产生却是双方性[de]；应申请行政行为[de]成立以私人[de]申请为前提，但其先定力[de]产生却是单方性[de]。
依申请行政行为必须在私方当事人提出申请以后才能发起，因此它[de]成立需要有双方意思表示；但行政程序一旦发动，其结果就不再受申请人意思表示[de]约束，而是取决于申请是否具备法定[de]事实要件以及行政机关在法定范围内[de]自由裁量，这说明应申请行政行为仍然是单方法律行为。私方当事人提出申请[de]意思表示有两方面[de]意义：一是使行政行为在事实上得以开始（成立），二是申请[de]事实材料（而不是意思表示）会最终影响行政行为[de]合法性；它对行政行为[de]先定力没有影响。
合同则正相反，要约行为[de]意思表示和承诺行为[de]意思表示在效力上相互依赖，但在行为[de]成立上则相互独立；虽然单从名称上来看没有要约就无所谓承诺，但是要约与承诺[de]时间位置可以互换，两者并没有实质性区别，所差只是何者偶然在先而已。
依职权行政行为无论在成立上还是效力上都具有明显[de]单方性，这类行政行为可以由行政机关主动作出，并且其先定力[de]产生也不依赖于私方当事人[de]意思表示。
（三）先定力与其他效力[de]关系
先定力严格来讲并非是行政行为本身[de]效力，它只是行政行为产生效力[de]推定条件，正如合法性是行政行为生效[de]终极条件一样。当行政行为被推定为有效以后，不仅公定力带有推定性，其他效力如约束力、执行力也同样带有推定[de]性质，但这种推定性并不会影响公定力、约束力和执行力自身固有[de]本质，它只是表明行政行为[de]效力尚未经历最终[de]确认程序而已。
由于行政行为[de]所有实体效力都可以基于法律推定而产生，因此很容易产生先定力和实体效力之间[de]表观竞合现象，叶必丰对公定力[de]定义就是把先定力综合到公定力之中[de]结果。如果把推定有效纳入公定力[de]内涵之中，那么合法[de]行政行为便不可能有公定力，因为在行政行为确属合法[de]时候，根本不再需要推定。合法性尚未知[de]行政行为具有公定力，可以要求全社会遵守，确属合法[de]行政行为反而不具有这种效力，这就是混淆程序与实体范畴所造成[de]逻辑悖论。
作为程序性效力，先定力和公定力等实体效力有本质区别。先定力[de]意义只在于解决行政行为生效[de]条件，至于生效以后[de]问题，如效力范围、效力内容和持续时间等，实不宜放在先定力[de]内涵中加以讨论。
（四）行政行为是否全部具有先定力
行政行为究竟采用完全先定力，还是有限先定力，取决于立法[de]价值衡量。需要注意，无论采取哪种模式，最终确认行政行为效力状况[de]权力始终在法院手中，对于当事人而言，有效或无效都只是法律[de]推定而已。承认无效行政行为[de]存在，主要是影响公民在抵抗或不抵抗行政命令[de]情况下是否可以因行政行为最终被确认无效而获得抗辩权，并非是让公民“做自己案件[de]法官”。[9]因此，公民对无效行政行为只能在事实上进行辨认，而没有宣布其无效[de]权力，不能把公民[de]辨认权作为一种无效判定模式和法院[de]确认权相互并列。[10] [1] [2] 下一页 |