简析公司治理结构下的债权人治理


  论文关键词:公司治理;债权人治理;利益相关者

   论文摘要:本文突破传统的股东至上的公司治理理论,以利益相关者理论为基础,论述了债权人治理的必要性,我国公司法中债权人保护制度设计上存在的一些问题,随后就如何完善债权人治理问题进行探讨。

  

       公司治理实质上是对公司经营者的约束机制。但是由于长期受股权至上理论的影响,提及公司治理,人们往往首先想到对公司内部股东会、董事会和监事会的构建和完善,而忽视债权人在公司治理当中的作用。实际上,由于资本市场的发展,公司融资结构的变化,债权人在制约经理层、提高公司治理效率方面起到了至关重要的作用。

       一、债权人治理理论基础及必要性

  债权人治理的理论基础是利益相关者理论,这种观点认为公司治理的中心应该加以扩展,而不应仅仅限于股东、所有的利益相关者都应拥有各自明确的控制权和收益权。公司治理的核心是对经理的约束,而实践证明债务的增加是可以抑制经理的过度投资以及自身的超额自由消费等现象的。具体来讲,债权人治理的必要性在十:

  第一,根据利益相关者理论,公司债权人不再是被动的、消极的利益相关者,债权治理可以缓解我国的”内部人控制”问题。青木昌彦指出,内部人控制看来是转轨经济中所固有的一种潜在可能的现象,是从计划经济的遗产中演化出来的一种内生的趋势。我国很多上市都是国有企业改制而来,国有股一股独大,而实际在公司治理过程中国有资产管理功能未到位,使得大股东失控甚至国有股权的代理人和公司的内部人合谋来损害中小股东和其他利益相关者的利益。而如果让债权人参与到企业的治理中去,债权人和公司之间的软约束就会变成硬约束,对经理层形成激励机制。

  第二,债权人是我国公司融资结构变化的最终要求。有关资料表明,在我国所有企业的资产总额中,债权人的”出资额”远大于投资人的出资额。具体表现为产权比率的平均值均大于1,总平均值为1.7388.可见在我国债权人构成了公司的主要参与者,其承担的风险与股东相比也显得有过之而无不及,所以理应参与到公司的治理当中去。

       二、我国立法及司法中存在的问题

  随着债权人在促进公司治理方面的作用的显现,各国在立法上越来越重视对债权人利益的保护,我国新公司法在保护方向_卜也有所倾斜,但实践来看,仍然存在很多立法上所忽视的问题:

  第一,公司注册资本的降低对债权人保护带来的影响。新公司法对设立公司的门槛大大降低,将有限责任公司的最低注册资本从10万元至50万元降至3万元,将股份有限公司的最低注册资本从原来的1000万元降至500万元。这一规定有利于公司进入市场竞争,但这同时也对积极采取配套措施来保护债权人利益提出了更高的要求。否则,将公司的注册资本当作债权人受偿的最后保障则更将是一个美丽的童话。

  第二,董事对债权人的责任。新公司法规定了董事,监事和高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务。但如果董事因缺乏应有的谨慎注意而使公司债权人利益受到损害时,应承担怎样的责任,新公司法也没有作出规定。《法国商事公司法》规定,公司董事个人以及其他董事须连带就违反法律,公司章程的行为或经营中的过失行为对公司及第三人负责。笔者认为可以借鉴,并且可以在司法解释中对董事的义务和责任加以明确,例如保证公司资产、财务会计资料完整和真实的责任和义务,公司财产非正常损失的责任,公司在合并、分力、减资、清算时对债权人的责任和义务等。另外还可以强制规定公司为其潜在的侵犯债权人权益的行为投保,这样公司决策者就会考虑决策成本而慎重决策。

  第三,我国新公司法规定了债权人的公司合并知情权及异议权,在如何满足债权人的知情权问题土,我国新公司法规定,对己知的债权人应进行个别通知,并进行公告,无论债权大小,路途远近都应按法律规定行事。而在实践中,公司多数只公告不通知,特别是上市公司,其认为上市公司已公告方式进行了信息披露,即可免除其个别通知债权人的义务。这种只公告不通知的方法很难让债权人及时获知以确认其利益未受损害而行使异议权。另外,公司法第174条规定:债权人自接到通知书之日起30日内,未接到通知书之日起45日内可以要求公司清偿债务或提供相应担保。但是对”清偿”和”提供担保"的条件并没有进行区别对待。笔者认为,债权人在行使异议权时,对于己到期的债权可要求合并公司予以清偿,对于未到期的债权只可要求提供担保,不得主张立即清偿,除非合并各方都不能提供担保。因为公司法要求公司”清偿债务”而不是”提前清偿”。

  (4)新公司法第29条引进了”揭开公司面纱制度”。但其对”滥用”并未进行具体解释,这给司法实践带来了困难。江平教授在一次演讲中说,最高人民司法解释征求意见稿第5条列举了三种情况可以构成”揭开公司面纱”:第一,公司的盈利与股东的收益不加区别,致使双方财务账目不清的;第二,公司与股东资金混同,持续地使用同一账户;第三,公司与股东之间业务持续地混同,具体的交易行为、交易方式、交易价格受同一控股股东支配或操纵的。笔者认为如果将其加以确定,将有利于”揭开公司面纱制度”的适用。



  

       (5)对于公司清算中的欺诈性交易责任的追究,我国新公司法并没有明确的规定。如果清算主体恶意清算,转移公司财产,必然会严重损害债权人的权益。对于这一点,《英国公司法》规定,”在公司清算中,如果发现公司任何交易带有欺诈债权人的意图,法庭可以在接到公司注册署,公司清算人,公司债权人或负有连带偿还责任的人申请后,宣布有关人士为知悉欺诈交易情况的内幕人士,该人士即应对公司债务承担无限清偿责任。”我国可以予以借鉴。

       三、新公司法之外的立法守望