论公司治理结构的自治



  一、引言

  阿里巴巴集团控股有限公司(以下简称“阿里巴巴”)于2014年9月在纽约证券交易所(以下简称“纽交所”)上市,①引起全球广泛关注,其热点主要有两个:一是阿里巴巴IPO(首次公开募股) 融资额高达250亿美元,成为全球历史上规模最大的IPO;二是阿里巴巴合伙人制度。阿里巴巴在寻求上市时,其首选的上市地并非美国,而是香港,但香港监管层认为合伙人制度违背了香港一贯坚持的“同股同权”原则,最终迫使阿里巴巴选择到美国上市;相反,美国两大证劵交易系统──纽交所和纳斯达克均书面确认阿里巴巴合伙人制度符合相关上市规定。[1]

  阿里巴巴合伙人制度并非合伙企业法上的合伙人制度,而是一种独特的公司治理结构,其基本内容是:⑴阿里巴巴上市后,依据公司章程,由一批被称为阿里巴巴“合伙人”的人来提名董事会中过半数的董事人选,而不是按照股份比例分配董事提名权,提名董事需经股东大会投票数过半数支持方可当选为董事会成员;⑵如果股东大会反对合伙人任一提名人选,合伙人无需股东投票,即可指派另一人担任“过渡董事”,直至下一次年度股东大会通过合伙人提名的董事,即合伙人的董事提名权具有反复性,而非一次性;⑶董事会决策实行一人一票、过半数通过的表决机制;⑷如果要修改公司章程中关于合伙人提名权和相关条款,必须要在股东大会上得到95%的投票数的支持;⑸合伙人的人数没有最终限制(目前有30名),他们来自阿里巴巴的管理层或关联公司及分支机构的管理层,其中,马云和蔡崇信为永久合伙人,其余合伙人在离开阿里巴巴或关联公司时,即从合伙人中“退休”。现任合伙人可以每年选举新合伙人,新合伙人需由现任合伙人推荐并经四分之三现任合伙人同意才能当选。此外,新合伙人还需满足在阿里巴巴或其关联公司工作五年以上、对公司发展有积极的贡献、高度认同公司文化、愿意为公司使命和价值观竭尽全力等条件,为保证合伙人利益与公司利益一致,每个合伙人必须持有一定比例的公司股份。[2]

  对于为何建立上述制度,马云、蔡崇信的解释是:“这个机制能够使阿里巴巴的合伙人,即公司业务的核心管理者,拥有较大的战略决策权,减少资本市场短期波动影响,从而确保客户、公司以及所有股东的长期利益。我们为何要坚持这种合伙人的治理结构?我们的首要目标是保证公司的文化传承。”[3]笔者认为,阿里巴巴建立合伙人制度的根本原因在于:现代大型公司奉行“董事会中心主义”,虽然董事仍由股东选出,但董事会负责公司经营管理,股东会作用日渐式微,亦即“谁控制了董事会、谁就控制了公司”,而在阿里巴巴上市前的股权结构中,马云为首的创始人团队持股比例较低(合伙人共持有阿里巴巴14%的股份,其中马云持股8.9%,蔡崇信持股3.6%),排名前两位的股东分别是日本软银(持股34.4%)和美国雅虎(持股22.6%),如果按照传统的“资本决定董事”的原则,创始人团队将难以控制董事会,进而失去公司的控制权,这是创始人团队所不愿意的。相反,采用合伙人制度则可以起到“小股搏大股”的效应,确保创始人团队对公司的长久控制。也就是说,合伙人制度是创始人团队与软银、雅虎等股东就阿里巴巴上市问题所达成的一项合意。

  在功能上,合伙人制度与美国资本市场上的双层股权结构有异曲同工之处。所谓双层股权结构,是指将公司股票分为A、B两类,A类股票(普通股)由一般股东持有,每股只有一个投票权;B类股票又称超级投票权股,通常由公司创始人和高级管理者持有,每股拥有十票甚至更多的投票权。除投票权外,A类股票的其他权利不低于B类股票,此外,为了防止出卖超级投票权股牟取控制权价值,公司章程一般规定,超级投票权股不流通或者一旦流通即自动转换成普通股。[4]此种股权结构的实质,是股东的投票决策权与投资收益权分离,以确保创始人、管理层或某个家族对公司的控制权不因公司发行股票融资而受到威胁。截止到2007年,共有333家美国上市公司采双层股权结构,约占美国上市公司总数的7.4%,[5]多集中在通讯、商业服务、媒体和机器制造等行业,其中,知名企业有福特、华盛顿邮报、Google、Facebook、百度等。[6]

  阿里巴巴合伙人制度为何得不到香港监管层认同,却能被美国资本市场所容纳?此现象背后蕴含着公司法上的何种理论?该制度是否真的违背股东平等原则?这些都是值得探讨的法学话题。笔者认为,阿里巴巴合伙人制度所涉及的根本问题乃是公司治理结构的自治问题,即一个公司(尤其上市公司)可以在多大程度上自由设计自己的治理结构?本文结合阿里巴巴合伙人制度,对此做一探讨,并指出其对我国公司法和证劵法改革的启示。

  二、公司治理结构自治的理论基础:

  公司契约理论

  学界通说认为,公司治理结构泛指公司管理层对股东和利益相关者负责的一系列制度安排。[7]形式上,公司治理结构表现为公司机关的架构。在英美法系,股东们选出的董事组成董事会,对公司之经营负责指挥,在此基础上,董事会聘用高级管理人员(经理、副经理、财务负责人等,以下简称“高管”)负责具体经营,董事亦可兼任高管。董事会同时监督高管的经营活动。此模式称为“一元制”或“单层制”公司机关,其特点是不设监事会,董事会兼具经营与监督的双重职能。实践中,该两种职能不可避免地会产生矛盾与冲突,其缺陷在20世纪60-70年代就已经显现出来。为此,美国创立了独立董事制度并在上市公司得到广泛运用,即要求上市公司董事会中必须有一定数额的独立董事,对公司经营进行监督。①在大陆法系,仿效国家政治上的分权模式,在公司机关架构上强调决策权、执行权和监督权的三权分离与制衡,这三项权力分别赋予股东会、董事会和监事会。由于在股东会下分设独立的执行机关和监督机关,此种模式称为“二元制”或“双层制”公司机关。这其中又分为德、日两种立法例。德国的公司由董事会和监事会共同经营。具体来说,由股东会选任监事构成监事会,监事会又选任董事组成董事会,并由董事会负责公司经营之指挥,但监事会除选任、解任董事外,尚负责对公司业务之持续监督,并就一定事项享有同意权。德国的这种模式,实质是在股东会与董事会之间加设监事会,监事会为董事会的上位机关,以收对董事会监督之效。[8]而日本的公司机关虽然也是由股东会、董事会和监察人(监事会)组成,但监事会与董事会处于并列地位,同由股东会选举产生。