摘要:人类自产生以来,为了调整调整社会关系、规范社会生活和维系社会秩序,探索并尝试了种种治理社会[de]方法与机制。法律作为治理社会[de]有效方法和机制之一,在社会历史发展中扮演了重要[de]角色。随着网络[de]发展,法律必然要介入网络这新[de]领域。法律是随着社会[de]发展而发展[de],法律将会继续地发展特别是私法[de]自治,并且将会出现法律[de]全球化日趋于统一、私法自治、成文法与判例相融合使法律更加合理,最终实现法律在相对统一下[de]多元化法律,并且公法得以限制和私法得以充运用!
指导意义:以法史来把握法律[de]趋势。
关键词:全球化 融合 多元化 趋势 私法自治 网络
引言
人类经历了由族群到国家、由国家到跨国家[de]国家团体和超国家[de]国际社会[de]过程。与这想适应,法律[de]发展也经历了由族群之法到国家之法由。从整个人类[de]历史来看,法律将会出现由国家之法到跨国家之法再到超国家[de]世界之法[de]过程。法律自从产生以来就不断发展,当今世界法律[de]发展趋势将是私法进一步发展,将形成私法自治。最终达到法律[de]目标顶点法律[de]民主主义和国际主义,也就是在法律[de]国际化范围内法律[de]多元化。
本文主要有:法律[de]全球化、各法相融合、私法自治、法律对网络[de]介入。
法律[de]全球化
一、法律全球[de]原因
纵观人类法律[de]发展史,自法律产生以来经历了族群法、城邦法、国家法、国际团体法[de]发展过程,是法律规范所规范[de]范围扩大[de]过程,人类社会[de]不断发展要求法律不断发展,要求法律所规范[de]范围扩大,这必然会引起法律[de]全球化。人类[de]活动范围[de]扩大及频繁化,并且各国法律之间不断加强[de]深度协调化,就更需要一个更大[de]统一[de]行为规范来指导人们[de]行为,社会[de]不断发展、政治与经济交往愈加频繁、愈加深入,法律[de]全球是难以避免[de]趋势。
(一)法律[de]全球化发展趋势概述
法律在全球范围内[de]统一化,各国[de]法律逐步趋同,或者是各国法律之间不断加强[de]深度协调化,或者是几者[de]多元[de]综合。1、虽然法律全球化[de]理论没有完全[de]界定完善,但是世界[de]趋势,尤其是法律全球化[de]发展已是一个不容忽视[de]问题,2、每个国家[de]法律体系应呈现出多元化[de]法律格局。
(二 )、 欧盟法律对法律全球化发展趋势[de]影响
谈及法律[de]全球化[de]发展,我们不能不提欧盟[de]法区域化及其法律全球发展趋势[de]影响。欧盟区域法律[de]产生是一个长期[de]历史过程,它是从各城邦法律到各国法律再到今天[de]欧盟法律,由于欧洲各国[de]不断发展、政治与经济交往愈加频繁、愈加深入以及各国需要进一步发展[de]需要,他们选择了法律[de]区域化,统一规范行为方式。在欧盟宪政立法中区域化[de]发展尤其是显著[de],欧盟法律对法律全球化发展趋势[de]影响不容我们忽视。
第一、欧盟[de]诞生极大地推动了欧盟法律由区域化向全球化发展趋势。
在欧盟宪政立法中区域化[de]发展尤其是显著。欧盟制宪委员会近日发表了规划欧盟未来[de]欧盟宪法草案。在宪政方面,欧盟未来[de]欧盟宪法草案预示着新[de]欧盟时代[de]来临。它使目前[de]成员国有效运转。是世界宪政历史上[de]又一盛事。具体内容包括:基本法,权利宪章,政策与功能,及对有关条约[de]规定,是对现有[de]条约重新立法和调整[de]结果。
第二、欧盟法律[de]全球化发展趋势[de]几个标志性事件
纵观欧盟法制史,每一次历史[de]运动都在不,欧盟法律[de]全球化发展趋势同程度上推动了欧盟法律[de]全球化发展趋势, 1,1968年[de]《布鲁塞尔条约》,2,1995年[de]世界贸易组织[de]诞生3,联合国国际私法委员会自20世纪末举行了5次海牙国际私法委员会讨论海牙国际私法民商事[de]管辖和承认问题,建立世界性[de]国际条约统一全球[de]各国法律冲突,形成统一[de]世界示范法。
1,1968年[de]《布鲁塞尔条约》、由于各国管辖权和承认执行问题涉及各国[de]主权,因此,法律冲突是十分普及[de]事情。在1968年,欧共体为加强司法合作进一步保护欧共体内国[de]合法权益而签定了《布鲁塞尔条约》。在第1条[de]范围中明确说明了条约[de]适应范围和事项。 该公约是目前为止国际社会在国际民商事管辖和执行方面规定[de]最为详细、完整[de],也是适应范围最广泛[de]条约。
2,世界贸易组织[de]诞生,使得成员国[de]某些法律趋同,形成统一[de]世界性法律来解决各国法律冲突。
特别指出[de]是,欧共同并不是仅仅[de]成员国[de]相加,而是由于内部一体化建设大大加强了它在世界经济中[de]地位和它于其他国家中[de]力量,尤其是谈判[de]要价,对世界立法产生影响。如中国[de]入世谈判就是一例。自1986年[de]申请开始起,中国和欧盟[de]谈判十分艰苦,对中国调整对外关系有较大影响,如中国修订公平法。
综上所述,欧盟法律[de]全球化发展趋势通过参与多边贸易体制[de]形式得以体现,而当欧盟法律与全球法律出现矛盾和冲突时,欧盟法律又极力推行其法律制度,这也许是欧盟法律[de]全球化发展趋势特有机制之一。因此,区域法律对于法律[de]全球化既有促进又有一定[de]抗衡。
二、在法律全球化下[de]法律多元化
依据地方性知识认识法律;将“法律”和“人类学”分解为不同学科,已通过具体[de]交叉而非混杂[de]合成将他们勾连起来;从地方性知识出发来探讨事实与法律,就必然导致法律多元化[de]认识。
在封建社会时期[de]法律时就涉及到因各地方[de]具体情况而实行相对而言[de]“不同”法令,其目的就是要从实际出发来解决问题。,古代所谓[de]“不同”[de]法律都必须要在统一[de]原则之下[de],而在统一原则下[de]各地“不同”[de]法律也是治理所必不可少[de]。世界是由多民族、多国家组成[de]这样[de]“不同”法律到我们现代社会就是,各国[de]法律在国际法[de]统一原则下[de]多元化法律,多元化法律以各国[de]实际情况而出发。法律[de]多元化本无可厚非,由于法律[de]多元而导致[de]问题应由国际化法律来解决。
因而,如果能在法律[de]全球化与多元化平衡才是[de]最佳状态。
各法相融合
在中外法制史上,法律法律融合是非常普遍[de]现象,是各国法律建设中[de]一个重要[de]内容。在欧洲中世纪时期[de]法律就出现过日耳曼法和罗马法[de]融合,两种法律制度[de]融合产生了封建[de]普通法[de]原则还出现了法兰克帝国[de]法律统一运动。融合[de]过程,仍可总结成功[de]经验和共同[de]规律。
从法制史[de]角度讲,法律全球化[de]过程需要不同法系各自总结成功[de]经验和共同[de]规律。对于人类[de]文化不同法系将相互吸收利用、相互[de]改造。相互吸收利用、相互改造便是融合[de]过程。
私法[de]自治
一、私法自治[de]基础
私法是调整私人关系[de]法律规范,自治是其根本特征。私法自治[de]应有之义在于:在私域[de]范围内,只要不违反法律,当事人[de]意思表示就在当事人之间发生法律效力,而法律应尊重当事人[de]意思表示,不得非法干预。私法之所以能够得以自治,具有其深厚[de]自治基础。
首先,私法是主体平等[de]法律。地位平等它排除了性别、财产、籍贯等[de]差别和身份等[de]限制,排斥一方利用其不平等[de]地位对另一方[de]强制。这样就可以使私法主体在私法关系中实行充分[de]意思自由,所以私法能够自治。
其次,私人生活[de]复杂性和私人性。一方面,私人生活内容极其丰富,范围极其广泛,种类极其繁多。面对纷繁复杂[de]私人生活,民法只需从私人生活[de]规律中抽象、归纳出一般规则和一般制度来对此加以调整。不能、也不应事无巨细地加以调整,况且,立法者不可能精确设计出私人生活所需要[de]一切规则。民法制度[de]设计,“并不是建立某种特定[de]秩序,而只是创造一些条件,在这些条件下,一个有序[de]安排得以自生自发[de]型构起来并不断地重构。”另一方面,私法关系更主要地涉及私人生活领域。在私法关系中,每个人都有不愿为外人所知道[de]信息或领域,如个人[de]隐私、商业秘密等。这些隐私性,本质上也就排斥外人介入安排,因而最加之方法,也就是个人依其意愿自作安排。由此私法[de]自治性也就显得更为必要。
再次,私法从本质上说具有其内在[de]法律调整机制,这正是私法得以自治[de]基础。其一,私法具有内在[de]法律行为[de]调整机制,如意思表示成立、生效规则等有效地保障了当事人[de]意思表示真实,充分维护私法主体[de]利益。其二,私法具有内在[de]价值评价体系,诚实信用原则、意思自由原则、权利不得滥用原则等,且将这些原则确立为强行性规定,当事人违之则不能得到法律保护。保障了私法主体在具体法律关系中[de]公平、平等。其三,私法具有独有[de]制度体系,如民事权利能力制度、民事行为能力制度、交易安全制度等制度体系,为私法主体自治提供了坚实[de]框架,有效地维护着私法主体[de]自治。其四,私法具有独有[de]责任体系,确保私法主体能够在私法关系中有效地实行自治,保护私法主体通过自治而取得[de]权利和利益。也正是因为其具有了内在[de]法律调整机制,才可以使私法从古罗马法发展至今,其生命历经众多演变,丝毫不减原来之本色。
最后,从根本上来说,自治是反映市场经济[de]私法[de]内在要求。市场经济是一种自由地追求属于自己[de]利益。而私法中[de]每一个人,都被假设为理性[de]经济人,都是自己最佳利益[de]判断者,在任何时候都能够做出最有利于自己[de]决定。私法是市场经济生活[de]法律表现,是市场经济[de]产物,所以以自治为特征[de]私法也就成为了市场经济[de]必然选择。同时以自治为特征[de]私法抓住了市场[de]自由竞争这种社会发展[de]最基本推动力,并使之法律化,从而也从根本上促进了市场经济[de]发展。
二、私法自治[de]渊源
1,私法自治[de]出现和形成
一般认为,私法自治理念滥觞于罗马法。虽然罗马法没有提出完整[de]私法理念,但当诺成契约在罗马法中产生时,就意味着私法自治[de]出现。“关于买卖、租赁、合伙、委任等契约,债务以当事人[de]同意而成立”。这个产生于万民法中[de]被梅因称为罗马契约法上[de]“巨大[de]道德进步”,它孕育了这样一个原理:契约可仅基于双方当事人[de]合意而成立。而乌尔比安(Domitius Ulpianus)对于公法与私法[de]区分更是明确了这样一个理念:私法是任意性[de],可以经由当事人[de]意志而设立。这已初步表明了私法自治[de]本质,但此时[de]私法自治并未抽象成为民法[de]基础理念,而实质上[de]私法自治应该说是产生于16世纪法国法学家查理•杜摩林提出“当事人意思自治说”(Theory of Autonomy of the Parties),他提出应由交易双方当事人自主选择法律来调整他们之间[de]经济关系,即即当事人[de]自由选择应该是适用法律[de]依据。 此后私法自治得到了进一步抽象,18世纪法典化运动,法国民法典鲜明地通过对于契约自由思想[de]阐述确立了私法自治作为民法[de]一个基本理念。当德国民法典中法律行为概念[de]出现,标志私法自治发展到了顶峰。至此,私法自治终于成了近代民法体系中高度抽象[de]理念。
2,理性人[de]出现是私法自治形成[de]核心
无论是古代罗马还是中世纪[de]欧洲,法律上[de]人总是属于一定身份[de]。如果不拥有一种身份,那么就几乎不可能拥有任何财产。在这种情形下,私法自治就无法作为一种基本理念存在。而在古罗马,这个人仅为具有罗马公民权[de]家长,在中世纪主要是封建庄园主,只是到了18世纪自然法与理性主义哲学充分发展、在法国民法典中形成私法自治理念时,这个以当时[de]资产阶级(包括市民与商人)为基础[de]“类”[de]人,才真正支撑起私法自治这座大厦。可以这样认为,私法自治[de]形成就是建立在理性人[de]假设之上。
三, 私法自治[de]本质:自由[de]保护与促进
私法自治旨在实现人从意思自由进化到行为自由[de]目标。私法自治与其说是“自治”,不如说是对个人自由[de]保护和促进。从法律[de]角度来解释“自治”[de]内涵,其应有之意包括两个方面:一是民事主体自由设定权利义务[de]自由;二是法律对民事主体适法行为[de]尊重和肯定,以上两者都是自由[de]含义在私法中得到实现所必须[de],只有并存于私法自治[de]理念中,缺一不可,才能实现真正[de]私法自治。所以,从更为广义[de]范围来说,私法自治[de]本质,无疑是指对自由[de]保护与促进。
私法自治在现代民法中[de]局部扩张[de]趋势, 在对私法自治进行限制[de]同时,私法自治也出现了扩张,即在原来传统民法中不允许或者是限制私法自治[de]一些领域,私法自治却出现或者得到加强。主要表现在一些具体制度上。
1、在现代物权法领域,私法自治[de]范围仍然有限,但扩张趋势却在不断加强。(1)、物权法定[de]缓和。即认为对于当事人之间[de]约定,只要不违反物权法[de]立法宗旨,并具备一定[de]公示条件时,可以将其解释为非新种类[de]物权而认可其效力;同时,对于社会上出现[de]与现代社会经济生活相适应[de]物权习惯,只要符合物权立法旨趣,并有一定公示方式时,一般都借解释而认可其效力。这样,法律解释在物权法中实现对行为人意志[de]尊重上充当了先行者。在法律解释不能完全涵盖这种新型物权[de]特性时,新型[de]物权就出现了,如所有权保留、让与担保等。(2)、物权转向以用益为中心。在现代民法中,所有权[de]行使对行为人双方意志[de]他物权越来越受重视,尤其是用益物权异军突起,成了物权法中发展最为迅猛[de]种类。这一方面是社会发展[de]需求,同时也是对于行为人双方意志尊重[de]结果。(3)、物权边缘[de]模糊化。在现代民法中,在物权与债权之间则出现了一定[de]模糊区域。在债法领域,由于意志行使[de]受限,出现了一定程度[de]受限债权,而在物权中则由于对于意志[de]承认,出现了物权[de]自由化。
2.婚姻家庭法中私法自治[de]扩张。(1)离婚法从有责主义到无责主义,现代离婚法中大都采用无责主义:当事人只要认为婚姻已出现破绽,且无回复[de]可能,并具备一定外在表征,即可离婚。这样不仅有责一方意志得到了尊重,而且双方生活隐私也得到了保护。这样,由于对人[de]尊重,离婚法中[de]道德性因素被排除了出去,自由意志得到承认。(2)对于离婚协议[de]认可.现代民法实行完全自由[de]协议离婚:双方只要就子女抚养、财产分割等达成协议,经过登记手续即可离婚。同时,现代民法还在一定程度上承认这种财产分割[de]对外效力从婚姻家庭法中出现[de]这种扩张,在注重意志[de]同时,更多地是对人这种生命体[de]尊重。
这样,现代民法中[de]人更为多元,在承认理性[de]、抽象[de]人[de]同时,也承认人[de]不足;在关注作为类[de]人[de]正义时,还重视具体人[de]正义;在关注个体[de]同时,更对整个人类命运进行深层[de]关注。正是这些,使得私法自治这一变化趋势。
法律对网络[de]介入
在法制史上新[de]部门法都是产生在介入新[de]法律领域[de]基础上[de]。由于新[de]领域行为规范不统一、处于一种相对混乱[de]状态下,要规范人们[de]行为仅依靠道德是难以实现[de],法律作为人类最具代表意义[de]行为规范规范、作为治理社会[de]有效方法和机制就应当介入网络世界规范网民[de]行为。
网络并不是一个纯粹自由[de]空间,它是现实社会在网络上[de]延伸,受到现实社会法律[de]约束,从而防止因权利滥用对国家、组织或者他人造成侵害。网民作为一个具有行为能力[de]公民要言责自负,不能为了宣泄自己[de]情绪而侵犯他人[de]合法权益甚至国家利益。权利和义务永远是统一[de],而目前网民言论所呈现[de]状况是权利本位[de]无限扩张和义务本位[de]缺失。随着电子网络科技[de]发展法律应该介入网络[de]虚拟世界,网络犯罪正是网络文化带来[de]负面影响,法律既然是人们[de]行为规范,那么网络行为应该得到规范,法律就应当介入网络世界这一新[de]领域。
结语:
法律[de]发展是社会[de]自觉状态,近代以来法律[de]发展[de]趋势包含着人们对生活经验[de]反思和对直觉情感[de]超越。纵观世界法制史,人类社会从习惯、礼仪、宗教、德教等无形[de]行为规范到法律这一有形[de]行为规范,法律走过了族群法、城邦法、国家法、国际团体法[de]发展过程。在法律不断发展[de]过程中不断强调人权、自由、民主使私法得以充分发挥,作用日益扩大,而公法必然要得到限制。总结世界法制发展规律,我们发现各种法律将不断融合而趋向于全球化[de]统一,在这全球法律下各国[de]法律形成[de]是多元化[de]法律格局,并且法律不会停止对新领域[de]规范,对网络行为法律应予以规范。
在此笔者认为从法制史[de]角度来讲,法律[de]发展趋势还许多值得我们去研究,如法之制约平衡、公法与私法[de]变化。
参考文献:
1. 参见由嵘主编:《外国法制史》,北京大学出版社,2003年版,第2-19页。
2. [日]穗积陈重:《法律进化论》,中国政法大学出版社,第426-483页。
3. 参见张晋藩主编:《中国法制史》,高等教育出版社,2003年版,第1-7页。
4. 参见杨正呜:《网络犯罪研究》,上海交通大学出版社,2004年2月版,第79-130
5. 参见梁慧星:《从近代民法到现代民法》,载梁慧星主编:《民商法论丛》第7卷,法律出版社1997年版,第244-245页。
6. 参见周天玮:《法治理想国》,商务书馆,1999年10月版。
7. [古罗马]查士丁尼:《法学总论》,张企泰译,商务印书馆1993年版,第173页